法学基础理论之民法部分3

【重点法条】?

第二十六条　公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。?

第二十九条　个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。?

【意思分解】?

1、个体工商户可起字号，有权申请商标（《民通意见》第138条）。

2、起字号的个体工商户在民诉中以户主为诉讼当事人而非以字号为当事人，这一点区别于个人合伙(《民通意见》第41、45条)。

3、注意个人经营与家庭经营的个体工商户承担责任的区别(《民法通则》第29条；《民通意见》第42条)。以家庭财产承担责任的情形有：(1)家庭经营的；(2)以家庭共有财产投资的；(3)收益的主要部分供家庭成员享用的。

【重点法条】?

第五十八条　下列民事行为无效：?

(一)无民事行为能力人实施的；?

(二)限制民事行为能力人依法不能独立实施的；?

(三)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；?  

(四)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；?

(五)违反法律或者社会公共利益的；?

(六)经济合同违反国家指令性计划的；?

(七)以合法形式掩盖非法目的的。?

无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。?

第五十九条　下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：?  

(一)行为人对行为内容有重大误解的；?

(二)显失公平的。?

被撤销的民事行为从行为开始起无效。?

第六十条　民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。?

第六十一条　民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。?

双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。?

【意思分解】?

1、第58条关于无效民事行为种类的规定，实际上是对《民通》第55条民事法律行为生效条件的反向诠释。?

2、关于无效及可变更、可撤销民事行为的详细分析，请参考《合同法》有关条款。这里仅建议读者熟悉一下《民通意见》第68～72条关于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平的认定之规定。如欺诈的构成应同时具备四个条件：

(1)一方有欺诈的故意；(2)一方实施了欺诈行为；(3)另一方因对方的欺诈行为而陷入错误认识；(4)另一方因错误认识而作出了违反其真实意思的错误表示。?  

【真题回顾】

（2004江苏真题A类）

38、甲公司采取欺诈手段与受到欺诈的乙公司订立了一份合同，则该合同(  C )。

A是无效合同    B未成立  C是可撤销合同    D效力待定

【重点法条】?

第六十三条　公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。?

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。?

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

【意思分解】?

代理制度是民法考试中的重要考点。应付有关代理制度的试题，考生应具备一定的理论修养。

1、代理的法律特征可概括为四个方面：?

(1)代理行为是民事法律行为，以意思表示为核心。?

(2)代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。?

(3)代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示，代理人在代理关系中具有独立的地位。?

(4)代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。?

2、代理权行使的一般准则?

代理由被代理人与代理人之间的内部关系及被代理人与第三人、代理人与第三人之间的外部关系构成，其中内部关系是核心关系，而内部关系的基础是代理权。换而言之，代理制度的核心内容就是代理权。代理人行使代理权时应遵循的准则是：(1)行使代理权须符合被代理人的利益；(2)行使代理权须尽到职责要求。?  

违反行使代理权的一般准则，即构成滥用代理权的行为。滥用代理权的行为分为三类：(1)自己代理，即代理人自买自卖的行为；(2)双方代理，即同一代理人同时代理双方当事人进行一项民事活动的行为；(3)代理人与第三人恶意串通。?   

3、代理的分类。(1)委托、法定、指定代理。(2)单独、共同代理。(3)本代理、复代理?

【重点法条】?

第六十五条第三款　委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。　　??

第六十六条　没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。?

代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。?

第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。?

第六十七条　代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。?

【意思分解】?

关于无权代理的内容及效力，读者可参考《合同法》第47、48条规定。这里我们重点提请诸位注意以上三个条文共规定了四个连带责任。这四个连带责任分别是：第65条第3款，委托书授权不明的；第66条第3款，代理人与第三人恶意串通的；第66条第4款，第三人恶意的无权代理；第67条，代理事项或代理行为违法的。?

【重点法条】?

第六十八条　委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。?

【意思分解】?

复代理制度为考试一大难点，应予准确掌握。

1、复代理又称再代理，具有如下特征：?

(1)复代理人是行使代理人权限的人，其代理权限以原代理人的权限为限。?

(2)代理人以自己名义选任第三人为复代理人，代理人对复代理人有监督权、解任权和发出指示权。?

(3)复代理人是被代理人的代理人而非原代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。?

2、委托代理人的复任权?

复代理须具备如下条件始能成立：?

(1)须是为了被代理人利益。?

(2)须事先或事后取得被代理人的同意。事先或事后未取得被代理人同意的，在“紧急情况”下为被代理人利益而选任复代理人的，也视为被代理人同意。何为“紧急情况”，可参见《民通意见》第80条的规定。?

【真题回顾】

（2007年国考真题）

101、孙某委托吴某为代理人购买一批货物，吴某的下列行为中，违反法律规定的是（D）。      

A．吴某生重病，停止了购买货物事宜，并通知了孙某

B．及时将购买货物过程中的情况报告给孙某

C．经孙某同意，另行委托林某，办理购买货物事宜

D．与陆某恶意串通，以明显不合理的高价购入一批货物